摘要

　　本文旨在通过著作权原理对短视频在发展过程中的问题进行分析，希望为保护短视频著作权，解决短视频侵权乱象、规范短视频行业发展提供一些思路和建议。本文认为要实现短视频著作权保护，首先要明确短视频的作品属性，在判断短视频采用“个性化”标准明确短视频的独创性，其次区分合理使用与侵权范围界限时在“质”和“量”的判断上有所侧重；全面提高短视频内容分享平台的注意义务，规范红旗、避风港等规则的适用。治理短视频侵权乱象的方法必须要结合事前和事后两条路径，在为短视频提供法律保障的同时，推动短视频行业健康可持续的发展。

　　关键词：著作权保护 短视频 作品性 合理使用

　　引言

　　5G时代下短视频的诞生和发展是经济文化社会发展的必然产物，当我们在享受短视频丰富我们的社交生活和精神世界的时候，也要看到它背后的痛点——短视频的侵权风波。2021年4月以爱奇艺、腾讯视频、优酷视频为代表的长视频平台，联合70多家影视传媒公司共同发布《联合声明》，主张“未经授权，禁止任意剪辑影视内容”，呼吁全社会抵制“侵犯著作权”的短视频。对此国家影视局很快作出回应，表示要加强电影版权的保护，依法打击短视频侵权和盗版行为。由此，短视频侵权风波拉开序幕。一方面是发展态势良好的行业前景，一方面是争议不断加剧的侵权风波，究竟能否两全？如何治理短视频行业的侵权乱象，使其回归正轨健康发展？本文将从短视频平台为中心，从事前、事中两条路径出发对侵权乱象提出治理建议。

　　一、短视频概述

　　（一）短视频概念

　　1、短视频的现有定义

　　短视频内容种类、行业发展的丰富，但到目前为止法学界都不能对短视频做出统一的定义。到底什么是短视频？根据艾瑞咨询、易观智库等发布的网络视频行业研究报告，本文暂时作出如下定义——短视频应当是一种基于数字互联网时代和大众社交习惯产生的，时长较短、传播便捷、制作门槛较低，但却能够便于社会大众利用碎片化时间观看的网络视频。

　2、短视频的特征

　　短视频作为一种新型网络视频，在法律性质上与传统网络视频并没有本质区别。但是为什么短视频比微视频、直播更容易遭受侵权争议？这是因为，短视频的制作方式、传播方式与传统的网络视频完全不同，主要体现在以下几点：

　　表1短视频的与其他视频的区别

　　3、短视频的分类

　　本文参考不同的分类标准对现有的常见短视频作出类型划分，随着技术载体或者创作方式的更新，新类型新形式的短视频仍在源源不断的出现，以下仅作参考：

　　表2短视频常见类型

　　二、短视频著作权保护的主要问题

　　2017年以来短视频行业迎来快速发展的井喷时代，相应的我国司法实践中也出现了一些涉及短视频侵权的案例，本文将通过梳理当前我国的典型司法案例（见表3），根据整理结果并结合短视频自身特点从中归纳和总结出当前短视频发展中存在的主要问题。

　　表3短视频侵权的司法案例梳理

　　（一）短视频作品性的争议

　　从上文对短视频的概述可以看到，目前短视频无论是概念、类型、特征上都没有统一，对短视频的现有研究往往是从市场经济角度，传媒角度出发，这导致短视频能否纳入到传统著作权法中，被称之为作品一直饱受争议。对于短视频是否具有独创性，有观点认为短视频的短时长会限制作者的表达，进而导致独创性条件较难达到；也有观点认为，有限的表达空间并不一定意味着内容不具独创性，若作者通过短视频进行了个性化表达，也满足独创性的构成要件， 就可以属于受到著作权法保护的作品。应当注意的是，短视频是否具有作品属性是学术研究和司法实践中普遍存在且必须解决的问题，它一方面是研究短视频著作权问题的基础和前提，另一方面也是司法实践中判断短视频是否构成合理使用或侵权的前提性问题。

　　（二）短视频的侵权认定困惑

　　短视频的著作权侵权现象自短视频的兴起开始就已经存在，但引起学界和司法实践重视和广泛讨论的，是“抖音短视频”诉“伙拍小视频”信息网络传播权纠纷案之后。本文在整理归纳近几年的司法判例之后发现，实务中关于短视频的著作权侵权认定问题往往与合理使用有关。合理使用一直是著作权法领域中争议较多的问题。在5G时代碎片化社交环境下，短视频自身的特征加上其“肆意生长”的现象，使得合理使用的问题更加突出。

　　尽管如此，短视频行业无序和混乱的情况不是立即可以解决的。因为短视频创作中合理使用与侵权盗版行为往往难以分辨，最常见就是短视频创作者使用他人作品或其他要素创作的短视频，著名的“谷阿莫案件”和“一个馒头引发的血案”案件就是典型代表。简而言之，短视频的侵权问题难点主要存在以下几个方面：

　　第一，在短视频中直接搬运、使用他人作品片段、素材或对其进行改编是否一定构成侵权。

　　第二，如果不构成侵权，那么上述行为是否构成合理使用。

　　第三，短视频的上述行为的合理界限应当处于何处、如何划定。

　　需要注意的是，第三点问题的解决尤为困难，因为短视频的创作大多都是建立在已有创作之上，若将短视频拍摄创作中的合理使用界限收的过紧可能会阻碍新型视频的创作与传播，但如果将其界限放开的过大又会损害原作品著作权人的合法权利。

　　（三）短视频平台法律责任的难题

　　短视频侵权现象频发、争议不断的另一重要原因，就是短视频平台不适宜的引导、不作为。具体而言，短视频平台在短视频行业发展过程中扮演如下角色：一方面，它是为用户提供上传、下载或观看短视频的网络服务提供者，另一方面它也是短视频创作和传播的主体。一言以概之，短视频平台不仅是网络服务提供者，也是网络视频内容分享服务提供者。这种双重身份致使短视频平台的责任和义务的划分更加困难，也使得短视频平台法律责任的认定更加复杂。

　　三、短视频的作品性认定

　　作品是著作权法保护的对象，满足“可复制性”、“独创性条件”。短视频作为一种网络视频，虽然满足“可复制性”条件，但是由于内容表达形式的特殊性，其是否具备独创性从而受到著作权法的保护值得讨论。要确定短视频是否能成为合法的作品就要回归到著作权法的本质，根据独创性理论认定短视频的作品性。

　　（一）我国作品独创性认定标准

　　从我国现有的著作权领域的立法来看，与独创性标准有关的法律规定提及“独立完成”“创造性”两点，但都没有深入地阐释“独立完成”“创造性”。虽然理论界一直在研究讨论，且目前得出的获得普遍认可的标准，但仍意见不一的现象仍然客观存在，各法院采取“独创性”的认定标准也不尽相同，通常包括以下：第一，是否是作者个性化的表达；第二，是否是创作者自主选择、加工、编排而成的；第三，是否具有新颖性等。客观而言，短视频作为5G数字碎片化时代产生的新类型作品，其独创性标准的认定面临着极大挑战。

　　（二）短视频司法实践中的认定标准现状及问题

　　本文选取几则近年来涉及短视频作品认定的典型案例，通过分析法院认定时所采取的标准和方式，总结当前司法实践对短视频独创性认定的态度、观点及存在的问题。（见表2）

　　可以看出，短视频的独创性认定标准存在很多困难：

　　第一，司法实践中对于短视频独创性的认定没有统一要素标准，导致短视频作品属性不明确。法院认定短视频的独创性时，通常会参照电影作品、类电作品的独创性标准。这种将短视频的独创性认定简单套用框架的做法，这种做法存在一个问题：电影作品和类电作品通常对于独创性要求较高，而短视频引起自身特征，对其适用过高的独创性标准，往往会不利于短视频的传播和保护，如此一来将无法平衡各类网络视频主体的经济利益。

　　第二，短视频独创性认定的标准属于主观判断，再对其进行客观评价时易产生争议。

　　综上所述，确定短视频独创性认定标准在操作层面仍然困难重重。引用李雨峰教授在其《版权制度的困境》中的一句话，“用独立创作、作者个性或者智力创作等词汇要素来解释独创性，本质其实相当于用独创性来解释独立创作、作者个性和智力创作，算是一定程度上的循环论证。” 本文认为应当遵循著作权原理认定作品独创性，对独创性的判断要采取定性的标准。另外，从前述既有案例梳理和观点中可以看出，短视频独创性的认定问题，关键在于：第一，对短视频独创性应当从独创性有或无的角度出发还是从独创性高或低的角度出发；第二，无论从何种角度出发认定短视频的独创性，独创性本身的主观色彩和独创性判断的主观性应当如何客观化。

　　（三）短视频作品性标准建议

　　就上述关键问题，本文认为根据著作权法理论，短视频只是技术和时代发展的成果之一，并未跳出已有的作品类型，不属于新的作品类型，亦未突破著作权法的立法基础，我们应当结合短视频的特征，遵循著作权原理认定独创性，所谓的“创作空间”“时间长度”“拍摄方式”“技术手段”等均非独创性认定需要考量的因素，判断短视频是否具有独创性可以参考“反映作者个性”的标准，即当识别出属于作者自身个性的东西时，就可以认为短视频达到独创性的要求。短视频的长短不能阻碍其受到法律的保护，同样是否具备“独创性”只是短视频进入著作权法保护范畴的门槛，至于“独创性”的高度这影响着短视频获得经济利益的多少，这是市场判断决定的。因此，只要是符合独立完成并且具有能够反映出拍摄者个性表达的短视频，都是值得保护的作品。

　　四、短视频的合理使用问题

　　（一）传统合理使用判断标准及我国相关法律规定

　　1、“三步检验法”

　　“三步检验法”的雏形见于《伯尔尼公约》第九条的规定。在《TRIPS协议》中进一步的将《伯尔尼公约》规定的仅是判断复制权合理使用的标准扩大到著作专有权；《世界知识产权组织版权条约WCT》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约WPPT》都延续了《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》的规定，将合理使用作为限制和例外条款规定在条约中。至此，从各项条约的规定中可以将“三步检验法”的要点提炼出来：

　　（1）只限于部分特殊情形中；

　　（2）不能与作品的正常利用或使用冲突；

　　（3）不得不合理地损害著作权人的正当或合法利益。

　　2、“四要素标准”

　　“四要素标准”是美国确定并规定在1976年《美国版权法》第107条中的检验某一行为是否符合合理使用的判断规则。后美国法院又在判例中发展出了“转换性使用”这一标准。“四要素标准”在每一个案件中适用时都存在不同的侧重点，需要根据案件特点由法官综合判断，每一个要素都不是孤立的，但也不是绝对或者具有决定性的。

　　3、我国关于合理使用的相关法律规定

　　我国关于合理使用的相关法规分布《信息网络传播权保护条例》第6条和《著作权法实施条例》第21条。《著作权法》第22条以明文列举的方式标明了12类我国认可的合理使用方式，2020年修订的《著作权法》在原第22条的基础上，增加了“其他情形”兜底条款，但仍未明确“正常使用”、“合理地”、“合法利益”重要的判断要素的内涵。《信息网络传播权保护条例》同样以列举的方式标明6类通过信息网络提供他人作品的合理使用方式，但未规定兜底条款。《著作权法实施条例》第21条则是参照三步检验法进行了规定。《著作权法》第22条第2款的规定看似可以为短视频创作的合理使用提供一定的空间，但并不全面。由此看来，合理使用制度本身存在一些问题，从短视频创作者的角度看，如何在短视频创作中避免因使用其他著作权人的作品或其他要素而侵权；在司法实践中又如何在案件中恰当运用合理使用判断标准，更好地掌握短视频中合理使用的界限都显得尤为重要。

　　（二）传统合理使用标准在短视频侵权案件中的适用困境

　　目前学界和司法实践将三步检验法作为合理使用认定原则，同时将四要素标准作为重要参考。这种做法在处理一般的著作权侵权案件中往往较为有效。但是，短视频这类不可避免会使用到他人作品的创作行为，在认定是否构成合理使用时，仍因其独特性质而和其他一般作品的认定存在不同。合理使用制度的目的与价值固然不会因为5G时代短视频的特征而改变，但如果不加变通适用三步检验法和四要素标准，可能很难改变短视频被控侵权的命运。

　　1、判断短视频使用其他作品的“质”与“量”较难。

　　所谓的“质”是指短视频使用其它作品的目的，一般我们将使用作品的目的分为营利性和非营利性，大多数情况下，目的是营利性的使用行为很难被认定为合理使用，但在短视频合理使用认定中情况变得特殊。例如，为介绍、评论而使用或引用他人作品片段的短视频，以及包括了各类混剪、饭制、创意剪辑等的剪辑类短视频。上述短视频的使用目的很难完全区分到底是营利性还是非营利性，因为很多创作者仅仅出于个人使用的非营利性目的而使用他人作品，但是客观上却能吸引“流量”，进而获得经济利益。

　　所谓的“量”是指短视频使用他人作品的量占短视频总体的比重。短小的短视频合理使用他人作品的“量”不能简单参照其他同属性的电影作品构成合理使用的“量”的标准来适用，至于到底合理使用的“量”是多少？遗憾的是，目前为止实践中对于“量”的判断标准仍处于模糊地带。

　　2、平衡短视频创作者与其他作品著作权人的利益冲突较难。

　　合理使用制度的目的是平衡作者权利和公众的利益。但是，在5G网络环境下的短视频中，合理使用制度似乎无法找到其适用的准绳，由于短视频中使用他人作品的行为虽然具有营利性目的，虽然在使用的“量”上已经达到相当明显的“不合理”程度，但这种行为却不一定损害他人利益也不一定会对原权利人的作品经济价值造成不利影响，此时仍用“合理使用”界定似乎已非必要。这样一来，原本就不是十分明确的正合理使用判断标准将变得更加模糊和适用困难。

　　（三）短视频的合理使用标准的建议

　　1、明确短视频合理使用标准的必要性与可行性

　　尽管短视频的特殊性给合理使用标准带来很大挑战，但基于当前短视频中涉及的剪辑、改编等创作行为导致与原作品著作权人的利益的关系紧张，明确短视频的合理使用标准仍然十分必要。事实上，本文认为合理使用的目的仍然适用短视频，只要在制度层面上协调好短视频作者与其他作者之间的关系，明确短视频的合理使用界限，就能平衡好短视频著作权人、原作品权利人之间的利益。

　　2、重混创作理论

　　加拿大在的《版权现代化法案》中有“YouTube例外条款”，主要规定了个人或其他组织可以在非营利的目的，主要包括以新闻报道、教育、审查、私人学习、研究、评论、讽刺或模仿为目的下使用公开获取的作品并且授权新作品的传播，原始素材在新作品中需要有所体现且是合理的，该条款的规定可以使得YouTube网站得以适用合理使用条款。《法国知识产权法典》对此也作出了相应规定。我国在著作权法第三次修订中也曾提出类似的合理使用条款，学界将此称为重混创作理论，认为该理论可以为短视频的合理使用划定出法律界限，也为短视频创作者提供相应的指导；本文认为在实践中应当在遵循我国法律条文的同时，对短视频创作的合理性采取开放的认定态度，这是必然的趋势，有利于鼓励制作者创作出更多优质的短视频作品，当然其合理性应如何判断还需要通过“四要素标准”。

　　3、四要素标准

　　我国对于“四要素标准”的规定主要有《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条以及2018年4月北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第7.11条规定。可见，“四要素标准”在我国司法实践中也找到了适宜的土壤，应用到短视频的合理使用认定标准中，鉴于短视频及其著作权特征，本文认为判断短视频合理使用时可以在坚持对“质”和“量”的核心标准的同时适当降低的其他要求，侧重平衡短视频创作者与其他作品著作权人的利益冲突。

　　总而言之，在判断短视频是否构成合理使用时需要用更加综合和全面的视角。但前述重混创作理论和四要素标准的建议并非是具体可操作的标准，仍需要结合个案证据作出更为客观的认定。

　　五、短视频侵权乱象与内容分享平台侵权责任分析

　　（一）短视频平台类型

　　目前学界或行业内鲜少有针对短视频平台的分类，只是一概界定为短视频内容分享平台。事实上，短视频内容分享平台仍可以进行细致分类（具体见表4）。

　　表4短视频平台类型

　　（二）司法实践中常见的内容分享平台侵权责任认定及存在问题

　　短视频平台承担的可能有直接侵权责任以及连带侵权责任。本文通过梳理近年来司法实践中的典型案例发现（见表5），短视频平台的责任问题主要集中以下方面：

　　第一，身为网络服务提供者的短视频平台为用户上传、下载或观看短视频的“提供行为”是否属于违法侵权行为；

　　第二，身为内容分享服务提供者的短视频平台，当用户未经授权或许可剪辑并上传他人作品或使用他人作品关键元素时，平台应当主动审查到何种范围；

　　第三，平台被诉侵权时，能否适用避风港原则和红旗规则否定其主观过错。

　　表5涉及短视频侵权和内容分享平台责任的案例梳理

　　本文认为，5G互联网技术的迅速发展下，短视频平台的侵权行为以及主观过错认定情形变得越来越复杂，原先的避风港原则下“通知-删除规则”与“红旗规则”的具体适用方式也不能简单套用以往的经验。如何确定具有双重身份的短视频平台的责任义务范围不仅关系到短视频行业的发展，更关系到网络视频市场各主体的经济利益平衡。

　　（三）对短视频平台侵权责任认定建议

　　短视频平台是创作、传播短视频过程中不可或缺的主体，在互联网时代的背景下，在面对侵权纠纷时，平台应当承担更多的义务和责任。同时对于短视频平台的侵权责任认定，也应精准识别平台提供的服务行为是否属于侵权行为，以及判断平台的主观过错。

　　1、识别平台的违法侵权行为

　　短视频中具有特殊性且争议较多的违法侵权行为样态主要是用户剪辑、上传他人作品片段或其上传的短视频中使用了享有著作权的作品中要素时，短视频平台的行为是否构成违法侵权行为。本文认为这类行为客观上已经构成违法侵权行为，至于是否应当承担侵权责任则需要根据短视频平台的主观过错认定。

　　2、判断平台的主观过错

　　我国现行法律对侵权责任构成要件的“主观过错”的规定并不统一，且法律规定对主观过错的认定标准规定留有空间较大。本文认为在实践中应当予以细化：首先，在涉及网络侵权认定主观过错时将“知道”标准细分为应知或明知；其次，明确在判断应知或明知时需要参考的因素：所谓“明知”指行为人实际意识到他人直接侵权行为的存在，采取故意的心理态度，可以通过“通知-删除规则”推定；而“应知”是指应当知悉，行为人可以通过合理认识判断是否侵权，行为人采取过失的心理态度，具体可以通过“红旗规则”和“注意义务”推定；综上，主观过错程度就有所不同，确定具体的侵权责任时也应当有所区别，例如按照过错程度确定赔偿金额。最后，最重要的是短视频侵权纠纷中还须结合短视频自身及短视频行业的发展特点综合判断。

　　六、短视频著作权法保护路径——从短视频内容分享平台为中心的治理生态链

　　从短视频当前的发展情况来看，要从根本上治理短视频侵权乱象，不仅要在事后完善以规则、司法实践为中心规则等著作权保护机制，同时在事前也必须以短视频平台为中心对用户进行引导和行为规范，并作出相应的预防措施，两条主线并行才能彻底根治侵权乱象。

　　（一）坚持短视频作品性的“合法”立场

　　短视频受到保护的前提是构成著作权法意义上的作品，对此我们应当坚持把握独创性的认定标准，以“反映作者个性”的标准作为独创性认定的关键，只要是符合独立完成并且具有能够反映出拍摄者个性表达的短视频，都是值得保护的作品。这样，短视频才能名正言顺的受到法律保护，其获得的经济利益才能受到合法保护，不再是备受争议的“非法收入”，短视频行业才能健康持续发展。

　　（二）引导短视频创作者的“合理”创作

　　根据短视频创作构成合理使用的情形，引导短视频著作权人在合理的界限内使用其它作品，结合短视频的个性特征，只要短视频作者的使用行为客观上不会给原作品著作权人带来直接的负面影响，短视频作者在使用他人作品时主观上是否具有直接的“搭便车”的营利目的，此时就应当鼓励其创作行为。

　　（三）完善短视频内容分享平台的行业规范

　　1、提高行业内短视频内容分享平台注意义务

　　全面提高平台的注意义务并不是一味的将法律的责任义务强加在短视频平台之上，而是需要综合考虑平台的不同行为情况。具体来说，可以参考以下因素：

　　（1）短视频平台是否有标注、推荐、整合等行为。

　　（2）短视频涉及内容是否在国家版权局发布的预警名单中。短视频平台在采取措施防止其他平台侵权的同时，也应当提高注版权意识，阻断他人侵权的同时也应当注意自身的行为是否违法侵权。

　　（3）短视频涉及内容是否在热播期、是否为引发侵权可能性较大的剧集。如果是，当该短视频用户为个人时，平台需要提高对这类短视频的注意义务。

　　2、细化行业内短视频平台构成侵权责任的规则。

　　以短视频平台为中心的治理路径一方面需要在事前通过行业规则等提高短视频平台的注意义务，另一方面也需要从法律角度来细化和厘清短视频平台构成侵权责任的规则。结合短视频自身及短视频侵权具有显著性的特点，仅凭“通知-删除规则”无法在短视频侵权和平台侵权责任的认定中很好地适用，同时司法实践已经表明，并非所有的短视频平台侵权责任都可以借避风港原则寻求规避，因此实践中在认定平台责任时需要把“红旗规则”“通知-删除规则”和“注意义务”结合适用，综合判断。

　　3、倡导短视频平台采取技术措施来减轻著作权人的维权负担

　　针对实践中广泛存在的被侵权短视频作者维权难的问题，作为具有技术实力的短视频平台应当采取一定维权措施，对已经发布到平台上的涉及侵权的短视频采取屏蔽、删除等措施。通过采取一定技术措施加强事先审查提高短视频内容分享平台的注意义务不仅有利于平台及时快速地处理侵权行为，也有利于平台自身的长期发展，有利于引导短视频行业健康发展。

　　结语

　　短视频侵权乱象的原因是多发的，除了自身特征之外，也是互联网时代这一新兴事物发展的必经过程。任何新兴事物的发展必然会经历“野蛮生长”到“井然有序”。从社会治理的多元化视角出发，我们对于短视频以及与之相关的短视频平台采取的态度并不是给其戴上“镣铐”，一昧认为侵犯原作品著作权人的经济利益，而是应当站在文化传播的角度上，采取开放包容的心态，先从法律上确认其合法地位，其次厘清短视频与其他网络视频、其他作品之间的关系，平衡好各方主体的利益关系，最后站在“事前预防，事后规范”两条路径上对短视频提供支持和保护，引导短视频行业合法化、合理化、优质化，摆脱“侵权”的枷锁，在阳光下健康发展。

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【29】（2017）京0108民初17867号民事判决书。

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